A pesar de los graves nubarrones que acechan a la economía global, en España continua subiendo el número de sociedades que se constituyen cada año, de tal manera que, si atendemos al contenido del último anuario publicado por el Colegio de Registradores de España, en el año en 2018 se constituyeron 96.015 nuevas sociedades, es decir un 1,07% más que en el año anterior (2017), pero, como bien se indica en dicho anuario, todavía estamos lejos de los niveles previos a 2008, que superaban ampliamente las 100.000 constituciones anuales (en el año 2006 se alcanzó el máximo histórico al constituirse casi 150.000 nuevas sociedades).
Al albur de dicha noticia, creemos que es importante entrar en este artículo en el análisis de algunas de las cuestiones (únicamente de índole fiscal y mercantil1 )que debemos de tener en cuenta para tramitar la constitución de una sociedad holding o cabecera de un grupo de sociedades (en adelante la llamaremos de manera abreviada por su nomenclatura española: SC), dada la importancia que juegan este tipo de sociedades como vehículo para no sólo el mantenimiento, sino también el refuerzo, de nuestro tejido empresarial.
Es más, nos estamos encontrando que nuestras principales empresas del IBEX ya hace tiempo que han iniciado un desarrollo de su estructura holding procediendo a la creación de las llamadas sociedades sub-holding en las que se van a agrupando, de manera independiente, los diferentes nichos de mercado y actividad económica en los que interactúa su Grupo de Empresas.
Ni que decir tiene que este tipo de sociedades (SC) juegan un importante papel en el incremento del valor global, así como en la mejora de la operativa y de la rentabilidad económica de los Grupos de Empresas, siendo quizás, dos de los objetivos más importantes que se pueden alcanzar con su constitución, la de servir, por una parte, de dique de contención para delimitar el riesgo empresarial de determinadas actividades industriales y/o comerciales, y por otra parte, la de simplificar el cumplimiento de los, a veces, exigentes requisitos fiscales para la aplicación de la exención prevista en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, por la importante incidencia que tiene en el derecho a la futura aplicación de la bonificación del 95% (del 99% en algunas Comunidades Autónomas) en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como consecuencia de la transmisión de las acciones/participaciones en entidades mercantiles.
Estas operaciones serían inviables, en términos de costo fiscal, si no se afectan desde el principio a los beneficios de neutralidad y de diferimiento fiscal que se establecen en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014 de 27 de Noviembre del Impuesto sobre Sociedades en el que se regula el denominado Régimen Fiscal de Fusiones, Escisiones, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de una Estado miembro a otro de la Unión Europea (en sus artículos 76 a 89).
Para ello debemos determinar cuál será la función que, en el futuro, desarrollará la futura SC respecto de las actividades económicas que son desarrolladas por las futuras sociedades que estarán por ella participadas.
El primer paso que recomendamos llevar a cabo es determinar qué tipo de operación de reestructuración será la más viable para la constitución del Grupo de Empresas y para determinar el nacimiento de la futura SC.
Así, podemos comenzar por indicar que, en la mayoría de los casos, vamos a partir de la existencia de un grupo horizontal de sociedades mercantiles2 que vienen funcionando sin conexión legal directa entre ellas, y que están participadas por un mismo grupo de accionistas y/o socios partícipes, que, normalmente, suele estar conformado por miembros de una misma familia. En estos casos, lo normal será a acudir a la figura de la operación de canje de valores o, en su defecto, a una operación de aportación no dineraria de los títulos valores -no representativos de una participación mayoritaria- que el aportante/fundador tenga sobre las diferentes sociedades que van a conformar el futuro Grupo de Empresas (de cuyo análisis comparativo y de cumplimiento de requisitos nos encargaremos en otro artículo), o una operación de aportación no dineraria de rama de actividad.
Otra forma factible es acudir a la creación de dos o más sociedades a través de la figura de la operación de escisión (parcial o total), que habrá de cumplir -en el orden mercantil- con los requisitos formales y materiales que se establece en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
En todo caso, sea cual sea la operación de reestructuración que escojamos para la creación del futuro Grupo de Empresas, debemos fijar -con claridad- cuáles serán los motivos económicos válidos que se persiguen con la futura constitución de la SC con la finalidad de que la propia operación pueda beneficiarse de la aplicación de los beneficios del indicado Régimen Fiscal Especial, tal y como se regula, en sentido negativo, en el artículo 89.2 de la propia Ley 27/2014.
Si no estamos en condiciones de probar la concurrencia de motivos económicos válidos, nos encontraremos con la circunstancia de que la Administración Tributaria, en un futuro expediente de comprobación, podría llegar a determinar que la operación realizada ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, con las consecuencias económicas perjudiciales que se derivarán de ello en el ámbito fiscal, toda vez que se establecería el gravamen de las diferentes operaciones de transmisión (de valores, activos, inmuebles, etc.) en los tributos directos (IRPF-IS-IIVTNU) e indirectos (IVA-ITPyAJD) que habrían sido aplicables de no haberse amparado las diferentes operaciones al Régimen Fiscal Especial.
Los motivos económicos válidos pueden llegar a ser de lo más variado, si bien al proceso de constitución de la futura SC se le pueden atribuir algunos de los siguientes (en este caso vamos a citar a los más habituales e importantes):
Podríamos indicar más motivos, la lista es, sin duda, inacabable, pero cualquiera de los ya indicados en la lista anterior, por sí solos, cualquiera de ellos, bastarían para justificar la realización de alguna de las operaciones de reestructuración que antes hemos comentado, y, de esta manera, llevarlas a cabo al amparo de los beneficios fiscales que se recogen en el precitado Régimen Fiscal Especial.
Igualmente, podríamos citar multitud de contestaciones de la DGT a consultas tributarias vinculantes, pero dentro de las más recientes podemos citar a las siguientes: A).- en operaciones combinadas de fusión, de escisión y de canje de valores: la núm. V1237/09 de 26 de mayo, la núm. V1226/10 de 2 de junio y la núm. V0421/19 de 27 febrero; y B).- en operaciones de aportación de rama de actividad: la núm. V0067/01 de 30 julio y la núm. V0111/03 de 29 octubre.
También, llegados a este punto, debemos citar la conocida sentencia dictada por la Sala Quinta del TJUE de fecha 10 de noviembre de 2001, en el conocido caso 126/2010 Foggia Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. (cuyo contenido se puede consultar en este enlace), en la que se analiza de manera muy clara el concepto jurídico de motivos económicos válidos y su alcance en la práctica cuando en una misma operación concurren motivos fiscales que respaldan su realización. Y, en este sentido, en esta sentencia se viene a afirmar que el concepto de «motivos económicos válidos» (…) va más allá de la búsqueda de una ventaja puramente fiscal (…) una operación (…) que sólo persiguiera tal objetivo no puede constituir un motivo económico válido, para venir a aclarar, finalmente, que puede constituir un motivo económico válido una operación de fusión basada en varios objetivos, entre los que pueden también figurar consideraciones de naturaleza fiscal, a condición no obstante de que éstas últimas no sean preponderantes en el marco de la operación proyectada.
Por lo tanto, el hecho de que en la justificación de una operación de reestructuración, además de los económicos, concurran también motivos fiscales, no por ello vendrán a impedir la aplicación del Régimen Fiscal Especial -si estos no predominan sobre los otros-.
Cabe decir, por último, siempre recomendamos a nuestros clientes que la preparación y realización de este tipo de operaciones se ha de planificar con mucho tiempo de adelanto, y ello por dos motivos fundamentales:
1º.- El tiempo necesario para planificar y escoger a través de qué tipo de operaciones de reestructuración se llevará a cabo la creación del Grupo de Empresas que culminará con la constitución de la futura SC, de tal manera que la decisión final sea meditada y consensuada por todos los principales accionistas/socios (o por los miembros más destacados de la familia propietaria), dado que sin su convencimiento no se conseguirán alcanzar todos los objetivos que se persiguen con ello.
2ª.- El tiempo necesario para tramitar la necesaria -y tranquilizadora- consulta tributaria vinculante a la Dirección General de Tributos, ello teniendo en cuenta los meses que pueden transcurrir en recibir la contestación a la misma (en algunos casos de más de un año).
No puede existir ninguna duda de cuáles son los importantes beneficios que, a un Grupo de Empresas, le brinda operar en el mercado a través de una SC, por lo cual no tiene lógica ninguna que en nuestra práctica habitual nos sigamos encontrando con algunos empresarios que, todavía, recelan de poner en marcha este tipo de estructuras para gestionar mejor sus empresas y, en su caso, para reordenar y clasificar a las diferentes actividades económicas que, a través de ellas, se desarrollan.
Si tiene alguna duda sobre alguna de estas cuestiones en AUREN podemos ayudarles. Póngase en contacto con nosotros y resolveremos todas sus dudas.
Arturo Estévez Rodrigo, Auren Abogados y Asesores Fiscales.
1 Vamos a dejar fuera el análisis de otras cuestiones que afectan a otras ramas del Derecho que no constituyen la especialidad del autor que suscribe este artículo.
2 También denominados Grupos de coordinación o, en su caso, Grupos de unidad de decisión.