Recientemente el Consejo de Estado profirió una sentencia donde se estudió una demanda de nulidad simple en contra del literal c del artículo 6 del Decreto 1070 del 2013, uno de los que reglamentó parcialmente el Estatuto Tributario. Según el demandante, el literal vulnera el derecho a la igualdad y sobrepasa la potestad reglamentaria conferida constitucionalmente al Gobierno. Puntualmente la norma establece:

“Artículo 6°. Depuración de la base gravable de la retención en la fuente mínima para empleados. Para efectos del cálculo de la retención en la fuente mínima establecida en el artículo 384 del Estatuto Tributario, para los empleados cuyos ingresos provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria se podrán detraer además los siguientes conceptos:

(…)

c) El pago correspondiente a la licencia de maternidad”.

La sala estudió en primera fase la procedencia del estudio sobre la nulidad de la norma con base en los cambios normativos sobre el Estatuto Tributario.  El artículo fue compilado por el artículo 1.2.4.1.22 del Decreto 1525 del 2017 el cual quedó derogado después de que la Ley 1819 de 2019 derogara el art. 384 del Estatuto Tributario. Por ello, la disposición del Decreto Único Reglamentario fue modificada por el artículo 9 del Decreto 2250 del 2017 lo que condujo a que se subrogara a la norma demandada en el momento del examen.

El Consejo de Estado determinó que las prestaciones reconocidas en la legislación laboral en cuanto de licencias de maternidad y paternidad son iguales desde el punto de vista financiero y tienen el mismo tratamiento para efectos patrimoniales. Para la Sala, las prestaciones pretenden proteger el interés superior de los niños y niñas y la garantía de sus derechos garantizados por la Constitución Política en su artículo 44 al permitirle al recién nacido recibir el cuidado de ambos padres en la época posterior a su nacimiento. Por ello, el artículo cuestionado hace una distinción basada exclusivamente en el género, lo que implica un tratamiento desigual a la misma situación fáctica.  Esto sucede porque “solo permite detraer de la base de retención el monto percibido a título de licencia de maternidad, a pesar de que la misma norma laboral que estatuye ese auxilio en favor de la mujer (…) otorga una prestación económica similar al género masculino: la licencia de paternidad”.

La Sala Aclaró que la distinción no se justifica en un objetivo legítimo ni en tutela de algún otro bien jurídico protegido, así mismo, aclaró que el pago de la licencia de maternidad hace parte de una categoría amplia de prestaciones o auxilio y no de indemnizaciones. No diferenciar las categorías llevó a que el Gobierno excediera sus facultades reglamentarias mediante norma acusada.

Si bien la disposición era susceptible de ser declarada nula, en consideración al principio de conservación del ordenamiento, se declaró su legalidad condicionada incluyendo en la disposición la exclusión de la base de retención mínima para empleados a la licencia de paternidad al igual que con la de maternidad.

Fuente

Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia 11001032700020160004900 (22620) 03/08/19.