Recientemente el Consejo de Estado profiri\u00f3 una sentencia donde se estudi\u00f3 una demanda de nulidad simple en contra del literal c del art\u00edculo 6 del Decreto 1070 del 2013, uno de los que reglament\u00f3 parcialmente el Estatuto Tributario. Seg\u00fan el demandante, el literal vulnera el derecho a la igualdad y sobrepasa la potestad reglamentaria conferida constitucionalmente al Gobierno. Puntualmente la norma establece:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6\u00b0. Depuraci\u00f3n de la base gravable de la retenci\u00f3n en la fuente m\u00ednima para empleados. Para efectos del c\u00e1lculo de la retenci\u00f3n en la fuente m\u00ednima establecida en el art\u00edculo 384 del Estatuto Tributario, para los empleados cuyos ingresos provengan de una relaci\u00f3n laboral, o legal y reglamentaria se podr\u00e1n detraer adem\u00e1s los siguientes conceptos:<\/em><\/p>\n (\u2026)<\/em><\/p>\n c) El pago correspondiente a la licencia de maternidad\u201d.<\/em><\/p>\n La sala estudi\u00f3 en primera fase la procedencia del estudio sobre la nulidad de la norma con base en los cambios normativos sobre el Estatuto Tributario. El art\u00edculo fue compilado por el art\u00edculo 1.2.4.1.22 del Decreto 1525 del 2017 el cual qued\u00f3 derogado despu\u00e9s de que la Ley 1819 de 2019 derogara el art. 384 del Estatuto Tributario. Por ello, la disposici\u00f3n del Decreto \u00danico Reglamentario fue modificada por el art\u00edculo 9 del Decreto 2250 del 2017 lo que condujo a que se subrogara a la norma demandada en el momento del examen.<\/p>\n El Consejo de Estado determin\u00f3 que las prestaciones reconocidas en la legislaci\u00f3n laboral en cuanto de licencias de maternidad y paternidad son iguales desde el punto de vista financiero y tienen el mismo tratamiento para efectos patrimoniales. Para la Sala, las prestaciones pretenden proteger el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y ni\u00f1as y la garant\u00eda de sus derechos garantizados por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 44 al permitirle al reci\u00e9n nacido recibir el cuidado de ambos padres en la \u00e9poca posterior a su nacimiento. Por ello, el art\u00edculo cuestionado hace una distinci\u00f3n basada exclusivamente en el g\u00e9nero, lo que implica un tratamiento desigual a la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica. Esto sucede porque \u201csolo permite detraer de la base de retenci\u00f3n el monto percibido a t\u00edtulo de licencia de maternidad, a pesar de que la misma norma laboral que estatuye ese auxilio en favor de la mujer (\u2026) otorga una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica similar al g\u00e9nero masculino: la licencia de paternidad\u201d.<\/em><\/p>\n La Sala Aclar\u00f3 que la distinci\u00f3n no se justifica en un objetivo leg\u00edtimo ni en tutela de alg\u00fan otro bien jur\u00eddico protegido, as\u00ed mismo, aclar\u00f3 que el pago de la licencia de maternidad hace parte de una categor\u00eda amplia de prestaciones o auxilio y no de indemnizaciones. No diferenciar las categor\u00edas llev\u00f3 a que el Gobierno excediera sus facultades reglamentarias mediante norma acusada.<\/p>\n Si bien la disposici\u00f3n era susceptible de ser declarada nula, en consideraci\u00f3n al principio de conservaci\u00f3n del ordenamiento, se declar\u00f3 su legalidad condicionada incluyendo en la disposici\u00f3n la exclusi\u00f3n de la base de retenci\u00f3n m\u00ednima para empleados a la licencia de paternidad al igual que con la de maternidad.<\/p>\n Fuente<\/p>\n\n