Aunque a primera vista pudiera parecerlo, hablar del “Basket” en operaciones de M&A no tiene nada tiene que ver con deportivas proezas de Michael Jordan o con bucólicos paseos por la campiña inglesa. El Basket es, ni más ni menos, que uno de los muchos mecanismos contractuales, sutiles y que no pueden faltar en un contrato de compraventa de empresa (Share Purchase Agreement SPA) que se precie. Lejos de ser un simple tecnicismo, se trata de una cláusula clave que, correctamente negociada, puede marcar la diferencia entre una operación equilibrada y un conflicto futuro.

Entonces… ¿qué es un Basket?

El Basket es el umbral mínimo de responsabilidad que asumen vendedor y comprador por las manifestaciones y garantías (“reps & warranties” / “R&W”) que se incluyen en el SPA. En términos prácticos, significa que el comprador no podrá reclamar por inexactitudes o falsedades en dichas garantías hasta que los daños acumulados superen una cuantía previamente pactada. Todo lo que quede por debajo de ese límite corre por cuenta del comprador

Es el equivalente jurídico a “no molestar por naderías” si bien en versión anglosajona, traducida a euros y reflejada en el SPA. Como diría Don Vito Corleone: “Te haré una oferta que no podrás rechazar”, pero solo si las pérdidas superan los 250.000 €. Antes de eso, “Lo siento, no es algo personal, sólo negocios.”

A su vez, son diversos los tipos de Basket que pueden establecerse en el SPA:

Basket Deducible/Franquicia (“Deductible”)

Aquí, el vendedor, una vez se supera el umbral pactado, responde tan sólo por la diferencia con el importe del daño sufrido.

1. Bt educible/Franquicia (“Deductible”).

Ej.: Si el Basket está establecido en 100.000 euros y se produce un daño de 150.000 euros, el vendedor indemniza al comprador por la diferencia (50.000 euros).

Basket Completo (“Tipping” o “First Dollar”)

En este caso el vendedor, una vez se supera el umbral pactado, responde igualmente, pero por todo el importe del daño (desde el primer euro -o dólar-).

Ej.: Si el Basket está establecido en 100.000 euros y se produce un daño de 150.000 euros, el vendedor indemniza por la totalidad del daño (150.000 euros).

Basket Acumulado

La exigibilidad del Basket puede provenir de un único daño que alcance la cuantía establecida pero también por la suma de cuantías derivadas de daños de igual o distinta naturaleza. Y una vez alcanzada dicha cuantía, el Basket podrá ser “Deductible” o “Tipping”. Además, cabrá introducir en el SPA combinaciones de estas figuras o asociar diferentes tipos de Basket a diferentes tipos de riesgos.

¿Por qué es útil / necesario el establecer Baskets?

Los Baskets son una herramienta esencial para uno de los aspectos más críticos en cualquier operación de M&A: la distribución de riesgos entre comprador y vendedor.

Es una cuestión de confianza: el vendedor quiere despreocuparse de estar atendiendo reclamaciones del comprador por cualquier motivo y cuantía -por nimia que esta sea- y sólo responder, en su caso, por las reclamaciones de cierta relevancia. Mientras que el comprador necesita contar con la garantía de que el vendedor responderá adecuadamente si aparecen “muertos en el armario” aunque ello conlleve el asumir daños en pequeña cuantía. Este delicado equilibrio convierte al Basket en un elemento estratégico dentro de la negociación del SPA.

Por tanto, el Basket actúa como filtro: ¿los daños menores? Ha de asumirlos el comprador como parte de la transacción ¿Los daños graves? Será el vendedor quien haya de asumirlos, sin lugar a dudas. Este mecanismo junto a otros busca establecer ese punto de equilibrio para que ambas partes se sientan satisfechas o, al menos, moderadamente incómodas (que es el equilibrio natural en todo cierre de operación).

En definitiva, el Basket no es una cláusula más. Es un termómetro de la negociación, una expresión tangible de cómo se  distribuyen los riesgos y un recordatorio de que, en toda adquisición, siempre existe la posibilidad de  que algo pueda no resultar del modo deseado. Anticipar y regular de  manera anticipada esa posibilidad es clave para evitar conflictos futuros.

En todo caso, conviene no olvidar nunca las distintas (y contrapuestas) posiciones que ocupan comprador y vendedor en estas operaciones por lo que es esencial conocer la figura para emplearla y negociarla adecuadamente. En M&A cada coma cuenta: un matiz mal definido en una cláusula puede tener una importancia trascendental y los errores se pagan con euros (en no pocas ocasiones, con muchos euros).

En Auren abordamos a diario la negociación de los Baskets y de otras cláusulas y cuestiones esenciales en operaciones de M&A. Si buscas un equipo experto que te acompañe en todo el proceso, estamos aquí para ayudarte a cerrar acuerdos sólidos, equilibrados y, sobre todo, exitosos.

David Fauquié – Director Auren Legal