Aporte Solidario y extraordinario, principios constitucionales en conflicto y su defensa judicial

16/09/2020

Respecto del proyecto de ley ingresado al Congreso recientemente, en tratamiento actualmente en comisión en la Cámara de Diputados,  bajo el título de “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Morigerar los Efectos de la Pandemia”, lo primero que podemos señalar es que más allá de su título, claramente se trata de un tributo, su naturaleza es coactiva y producto del ejercicio del poder tributario por parte del Estado.

Dentro de los tributos, es de los llamados “directos” y, como tal,  de acuerdo al art. 75.2 de nuestra Constitución Nacional debería ser coparticipable. En lugar de eso se propone darle distintas asignaciones especificas a su recaudación que alcanzan al 100 % de la misma, que efectuara el Estado Nacional. Esto es una forma de eludir legalmente la obligación de coparticipar este tributo, proponiendo a cambio en el art. 8vo del proyecto, una llamada en el proyecto “aplicación federal de los fondos recaudados por el aporte extraordinario”  que no sabemos qué es exactamente, dejando totalmente en el Gobierno Nacional el ejercicio discrecional de la facultad de asistir a las Provincias en los destinos que enumera en su art. 7, sin ningún tipo de reglas para la distribución entre las mismas. Hubiera sido mucho más transparente y apegado a la C.N. que, si bien con destinos expresos, los fondos aplicados a los mismos hubieran seguido los porcentajes previstos en la Ley de Coparticipación.

Desde el punto de la capacidad contributiva,  este tributo extraordinario y por única vez a los bienes de las personas humanas, a pesar de que el proyecto induce a error al hablar, antes del articulado que “este aporte extraordinario es sobre los patrimonios de las personas humanas”.  Ya se ha mencionado hasta el cansancio que una imposición racional de la manifestación de la capacidad contributiva dada por el patrimonio, debe gravar el total de los bienes del individuo, menos las deudas. Esta critica que desde siempre le hemos hecho al impuesto sobre los bienes personales, también en esta oportunidad se la hace acreedor este tributo extraordinario, solo considera en su base imponible los bienes, prescinde de las deudas que el individuo pudiera haber contraído para financiar la adquisición de los primeros.

En lo que respecta al principio de igualdad vertical, progresividad, parecería que, dejando de lado por un momento juicios de valor políticos, la base imponible mínima de $200.000.000, al 31/12/19 es decir en U$S 3.350.000, según el texto actual del proyecto, resistiría el test que llegado el caso deba realizar la Corte Suprema de Justicia sobre este principio.

Sin embargo a la luz del principio de no confiscatoriedad del art. 17 de la CN, nos parece que el efecto combinado sobre la misma base imponible, que puede tener para los sujetos alcanzados, específicamente en los últimos tramos de las escalas previstas en el proyecto, tanto de la escala para bienes del país, como para bienes en el exterior, va a dar lugar a planteos de inconstitucionalidad por violación a este principio. A modo de ejemplo, si consideramos el último tramo para ambos tipos de bienes, y las mismas tasas, pero que ya debieron soportar sobre los mismos bienes en el pasado mes de agosto cuando presentaron sus declaraciones juradas del impuesto sobre los bienes personales, arrojan una tasa conjunta, este “aporte” y el impuesto sobre los bienes personales del 4,75 % para bienes del país y 7,5 % para bienes del exterior, entendemos que esto puede justificar planteos por violación de este principio. Si bien con los bienes del exterior  se vuelve a repetir el argumento de bajar la tasa, igualar el tratamiento con los bienes del país, a cambio de que el sujeto alcanzado por el tributo repatrie al menos un 30 % de sus tenencias financieras en el exterior, dentro de los 60 días de publicada la ley en el boletín oficial. A la luz de lo ocurrido en los pasados meses de febrero, marzo y abril con similar alternativa, pero brindada por el impuesto sobre los bienes personales, y en este caso se limitaba al 5 % del total de bienes en el exterior, parecería que esta vez resulta más claro que la opción esta puesta solo para dificultar planteos constitucionales, sabiendo a priori que difícilmente será tomada por los sujetos alcanzados, a menos que la reglamentación futura de las opciones de aplicación de los fondos repatriados que haga la AFIP sea sustancialmente más atractiva que la prevista anteriormente por los Decretos 99/2019 y 116/2020.

Otro flanco criticable a la luz del principio de legalidad es la falta de normas de valuación en el articulado del proyecto para determinados bienes, como los inmuebles rurales, el proyecto remite a las normas de valuación del impuesto sobre los bienes personales, pero tales bienes están exentos de dicho impuesto, difiriendo entonces la valuación a una norma de rango inferior a la ley, como un decreto del PEN o peor aún una resolución general de la A.F.I.P.

Ahora bien, veamos que remedio tiene al contribuyente que quiera defenderse de la violación de los principios constitucionales mencionados, fundamentalmente el de no confiscatoriedad, deberá, al mismo tiempo que, en el futuro, presente la declaración jurada determinativa del “aporte solidario”, interponer ante un Juez de primera instancia una Acción declarativa de constitucionalidad cuestionando el texto legal del “aporte solidario…” por violar esta garantía constitucional que debe respetar el Estado en el ejercicio del poder tributario. Debe tener presente afrontar el 3 % de tasa de justicia sobre el monto del tributo discutido.

Sin embargo además de este planteo, que no tiene efectos suspensivos para la AFIP que puede ejecutar la obligación determinada del sujeto pasivo, se debe acompañar el planteo con la interposición ante el mismo Juez de una medida cautelar que impida al Fisco avanzar con la ejecución. El ámbito del dictado de medidas cautelares cuando esta en juego la recaudación fiscal es muy estrecho, pero acreditando acabadamente la verosimilitud del derecho que se invoca, y la gravedad del daño irreparable que le produciría al sujeto pasivo el avance de la pretensión fiscal, mientras se discute el fondo de la causa, los jueces pueden dar lugar a la misma. Ejemplo reciente tenemos en la Causa Bodegas Esmeralda SA c/AFIP s/ Acción declarativa de constitucionalidad del Juzgado Federal Nro 1 de Cordoba, en la que se discutía el ajuste por inflacion impositivo, y el magistrado accedió al dictado de una medida cautelar contra la A.F.I.P. Debe tenerse presente que en general  los jueces requieren del solicitante una contracautela (garantía por el importe discutido) para el dictado de la misma.

Esta discusión sin dudas se prolongará por sucesivas apelaciones hasta la Corte de Suprema de Justicia de la Nación que es finalmente quien en última instancia ejerce el control de legalidad. Este proceso hasta el fallo final de la Corte, durara varios años.

Finalmente señalamos para aquellos contribuyentes más conservadores, pueden optar por pagar bajo protesto el “aporte solidario” a su vencimiento, e interponer inmediatamente ante el Juez de 1ra. Instancia un recurso de repetición por este tributo, que recorrerá un trayecto procesal similar al caso anterior, terminando en una resolución final de la Corte. Es importante resaltar en este ultimo caso que los intereses a favor del contribuyente que debe aplicar el Fisco, de resultar condenado a la devolución del impuesto es ahora la tasa promedio pasiva del B.C.R.A., sustancialmente mayor a la que antes aplicaba la Secretaria de Hacienda.

Por último, creemos que a menos que el texto del proyecto de ley de “aporte solidario” en el trámite parlamentario sufra cambios radicales en su estructura, fundamentalmente de tasas, cosa poco probable,  serán muchos los contribuyentes que efectúen estos planteos judiciales para proteger sus derechos ante una norma que resulta violatoria de garantías constitucionales.

Por Víctor Luis Hernández, Socio de Impuestos de Auren

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