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Autonomía de la voluntad societaria en la pandemia

20/10/2020

Salus populi suprema lex est, y ya cumplidos seis meses desde aquel 11 de marzo de este 2020 en el que la Organización Mundial de la Salud declaró el brote de coronavirus como pandemia global, en este mundo hoy cerrado en sombras, aún guardan vigencia los puntos 1º y 2º del artículo 40 (“Medidas extraordinarias aplicables a personas jurídicas de derecho privado”) del RD – ley 8/2020. Hasta el 31 de diciembre de este dantesco año.

Una de las certezas que nuestra ciencia jurídica ha podido aportar en este nuevo tiempo de normalización de ese tipo de medidas; ya menos urgentes, como lo eran meses atrás y así daban título al Real Decreto – ley, “urgentes y extraordinarias”, pero que, sin duda, suponen un rebus sic stantibus sobre parámetros y paradigmas de normalidad.

Normalidad extraordinaria de tempestades con sus correspondientes olas, sobre las que debemos decir tanto que estamos en la segunda, como que esperamos tercera y más. Y lamentablemente, al infausto escenario que llegará con la calma. O al lobo. Es por ello por lo que, si en abril hablábamos de flexibilidad o en julio de seguridad, quizás ahora sea el momento de analizar otra dimensión del derecho, la valorativa; la axiología de normas extraordinarias como este art. 40 que en aquellos momentos no dudamos que fuera eficaz (sociológicamente, de una flexibilidad ejemplarizante) y válido (incuestionable su formalidad), pero del que sí dudaríamos metódicamente ante este flujo y reflujo global.

Dichas medidas del citado artículo, puntos 1º y 2º, recordamos, son la habilitación para celebrar telemáticamente (en el primer párrafo del p. 1º) “las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones” y (segundo párrafo) del mismo modo, “las juntas o asambleas de asociados o de socios”; junto con la medida habilitante de la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión del 40 punto dos, sobre “los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones”. Disposiciones condicionadas para su aplicación por las garantías que allí se prevén correlativamente.

Si bien, su clave de arco hemos de entender que es la máxima inicial de los tres párrafos: el “aunque los estatutos no lo hubieran previsto”. Siendo aquí dónde debemos apostillar abogando a favor del principio (¿acaso aquí negativo?) de la libertad estatutaria que se consagra por los artículos 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 & 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil. No otra cosa que (1255 del Código Civil) la expresión concreta en el ámbito societario del principio contractual de autonomía de la voluntad.

Y permitiéndonos dejar a un lado a las otras figuras, a fin de centrarnos en lo que este legislador, tan alejado de aquella decimonónica Nomografía o el Arte de Redactar Leyes de Bentham, denomina sociedades mercantiles, llegar a concretar nuestro análisis en confrontar el primer párrafo de este art. 40 con la LSC, Real Decreto Legislativo 1/2010.

De este modo, y puesto que su artículo 182 (“Asistencia telemática”) dice que “si en las sociedades anónimas los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos, que garanticen debidamente la identidad del sujeto (…)”; por tanto, ¿el legislador de 2020 no estaría vulnerando (justificadamente) una “reserva estatutaria”?

Retórica, sí. Una pregunta así en estas circunstancias. Como “poner multas por exceso de velocidad en una carrera”. Pero nuestro deber forense no deja de ser la realización de aquella dimensión del derecho, la justicia, a modo de eclíptica solar en toda esta deriva continental. Y, por tanto, no considerar plena a una norma sólo por su eficacia y validez.

Más aún cuando en estos momentos las instituciones se han revelado como el Leviatán por excelencia. Por lo que, letrados, también nos resultaría tentador alejarnos de las tesis sociedad – institución y hacer un alegato en defensa de la sociedad – contrato, en la que impere la autonomía de la voluntad. Una voluntad hoy así tan capitidisminuida.

Siguiendo aquí en sus concepciones a los Coase, Alchian y Demsetz, Jensen y Meckling, Easternbrook y Fishchel. En unos instantes en los que todavía se augura muy distante el restablecimiento de aquella vida social pacífica que apuntaba Hobbes (capítulo XIX de su obra) como deber del soberano. Si bien, antes debería primar nuestra responsabilidad.

Pues nos encontramos en una pandemia, “reunión de todo un pueblo”, en su significado etimológico. Debiera ser aquella salus (“bienestar”), de todos, lo que habría de imperar.

Ignacio Sáiz García, Abogado del departamento de Media & Technology de Auren.

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