En este breve boletín técnico, queremos resaltar las serias implicaciones fiscales del alcance que tiene el concepto del Establecimiento Permanente (EP) en el amplísimo universo de las transacciones internacionales inter-compañía, (sean, o no, entre partes relacionadas). Para ello comentaremos una reciente resolución de los tribunales de la India que se generó en el ámbito hotelero internacional y que, dada su relevancia, consideramos que es útil para usarla como punto de análisis respecto a las consecuencias que se pueden generar provenientes de la gran cantidad y variedad de contratos de prestación de servicios que, hoy en día, son muy comunes no tan solo en la industria hotelera, sino, prácticamente, en todos los segmentos de negocios.

De manera muy concreta, señalaremos que la materia de la discusión jurídica entre el contribuyente y el fisco local se basó en definir dos temas muy precisos:

a) La existencia o no de un EP para el prestador del Servicio (residente extranjero)

b) La existencia o no del pago de una regalía (tema que no se analiza en este momento).

El contrato analizado se refiere a “Servicios Estratégicos de Supervisión” (SES) cuyo objetivo central es: Proveer servicios de planeación estratégica y Know-How, para asegurarse que el hotel se desarrolle y opere de manera eficiente con servicios completos de alta calidad internacional. El contrato contemplaba visitas periódicas de personal del prestador a las instalaciones del hotel, aunque si bien dichas visitas no se prolongaron durante el año a más de 180 días.

En esencia, la Corte de Apelaciones de la India concluyó que el prestador de servicios (residente fiscal de los Emiratos Árabes Unidos) Si había constituido un EP en la India bajo los siguientes elementos del contrato:

• Tuvo control suficiente sobre las instalaciones puestas a su disposición en el hotel (al margen del tiempo invertido en las visitas físicas realizadas a las instalaciones del cliente), incluso citan el caso de Corte Suprema en el caso de la F1 y el Gran Premio de la India).

• Se le da fuerte influencia al hecho de que la redacción del convenio le da derechos importantes al prestador respecto al manejo de información financiera y operativa del Hotel.

• SES otorga un nivel importante de acceso al hotel sin restricciones e incluso cierto nivel de control sobre las instalaciones.

• La duración de 20 años del contrato también da cierta idea del nivel de permanencia. El tipo de servicio prestado, la duración y lo invasivo de la forma en que se presta otorgan certeza del espacio físico a disposición del prestador y, por ende, la existencia del EP.

• En adición, temas vinculados a la contratación de personal, asignación del personal del prestador para visitar el hotel, preponderancia sobre el plan estratégico, son elementos de control que permiten asumir que existe un lugar de negocios a disposición del prestador.

Como se puede ver, la decisión se ha basado en el alcance del propio contrato vinculandolo a las diferentes definiciones contenidas en la Ley Local, el Tratado Fiscal existente entre ambos países y en los propios comentarios del Modelo Convenio de la OECD.

Como consecuencia de esta resolución y de la existencia de un EP para el prestador, dicho EP es sujeto del pago de impuesto sobre la renta en la India con las consecuentes afectaciones que de ello derivan.

Evidentemente, ahora faltaría el análisis respecto a los ingresos atribuibles a dicho EP para poder definir el nivel de tributación real.

En conclusión, la ampliación que se viene dando al alcance de la definición del EP, reforzada aún más desde las adecuaciones BEPS, motivan a hacer una muy cuidadosa revisión de los acuerdos contractuales puestos en marcha en infinidad de industrias y cubriendo una amplia gama de transacciones específicas.

AUREN MÉXICO