En este nuevo boletín técnico, queremos resaltar la complejidad que existe hoy en día respecto a la deducción del pago de regalías por la explotación de algún tipo de bien intangible (marca, nombre comercial, patente, software, etc), y, particularmente, en los casos en los que dichos pagos se hagan a una parte relacionada de la empresa pagadora.

En primer lugar, desde un punto de vista fiscal sabemos que existen múltiples requisitos para poder deducir un pago de regalías, destacando los siguientes:

• Demostrar que quien la cobra tiene la capacidad técnica para ello. En nuestra opinión este requisito parece más aplicable al pago de asistencia técnica y transferencia de tecnología ya que, en todo caso, respecto a regalías estaríamos hablando en primera instancia del propietario jurídico (Art 27-X LISR)

• Retener y enterar el ISR que corresponda si se trata de un pago al extranjero.

• Que exista una razón de negocios y sustancia económica en la transacción

• Que se determine una contraprestación a valores de mercado.

Respecto a este último requisito, es importante señalar que desde la publicación de las nuevas Guías Internacionales de Precios de Transferencia de la OECD en enero del 2022, se introdujo a la mecánica de valoración de una regalía la aplicación del proceso DEMPE1 mediante el cual se deben considerar a todas las empresas o personas que participan en el desarrollo del intangible en cuestión. En otras palabras, se elimina definitivamente el antiguo criterio respecto a que el dueño jurídico debe tener el mayor beneficio (en ocasiones el único beneficiario) de la explotación del intangible.

Como se puede apreciar, la mecánica para determinar el precio de mercado aplicable a una regalía ha dejado atrás (aunque no eliminado del todo), la comparabilidad de contratos vs contratos que solía utilizarse en los reportes anteriores, esto debido a la dificultad técnica de que dichos contratos cumplieran con los distintos aspectos de comparabilidad necesarios (industria, mercado, tipo de intangible, derecho otorgado, período, etc).

Bajo este nuevo escenario, el análisis funcional y el proceso DEMPE son ahora la columna vertebral en la determinación del precio de mercado para una regalía entre partes relacionadas.

No debemos olvidar que, en la práctica, solemos encontrarnos con otros problemas previos cuando se trata de intangibles y los más comunes son:

• El intangible no está registrado en contabilidad

• No se ha realizado el análisis relativo a los beneficios futuros fundados en la explotación del intangible

• No se cuenta con acuerdos contractuales sólidos o éstos no se respetan en la aplicación diaria

• Existen comparables internos que comprometen el análisis

Por si estos temas no fueran ya por sí mismos complejos, debemos adicionar otras consecuencias fiscales que deben considerarse al pagar una regalía, entre estas destaca el que el posible pago de una regalía sea objeto de un estímulo fiscal en el país de residencia del receptor de la regalía y que, por ende, pudiera ser considerada como un pago sujeto a un REFIPRE y, por lo tanto, ser no deducible bajo la aplicación de lo dispuesto por el artículo 28 fracción XXIII de la LISR.

En conclusión, el pago de regalías a una parte relacionada está sujeto a un análisis profundo tanto desde el punto de vista económico, como fiscal y de precios de transferencia sólo mediante el cual se podrán concluir las implicaciones derivadas en cada uno de esos aspectos.

En futuras publicaciones abordaremos más al respecto ya que es un tema que tiene muchas aristas interesantes para el análisis.

AUREN MÉXICO

Mayo 2024