A partir del pasado mes de septiembre del 2021, entraron en vigor las diversas reformas en materia de subcontratación laboral que al irse aplicando a la vida empresarial cotidiana, han generado diversas problemáticas en cuanto a su alcance, al respecto de lo cual vale la pena generar algunos comentarios.
Primeramente, debemos señalar que con estas reformas quedó prohibida la “subcontratación”. Sin embargo, debemos precisar que la prohibición sólo se refiere a la “subcontratación de personal”. Es decir, lo que comúnmente asociamos a la palabra “subcontratar”, que implica el ceder a otras personas físicas o morales, parte de nuestros proyectos empresariales para lograr una finalidad determinada o utilizar el servicio o productos de otros, la cadena de suministros, el apoyo en procesos, por sí mismo, no quedó prohibido, sino sólo aquellos casos en que se ponga a disposición a trabajadores propios en beneficio de otra.
Es decir, lo que queda incluido dentro de la reforma es aquella situación en la que un proveedor de bienes o servicios no sólo colabora con su actividad a otra, sino que además, para ello, pone a disposición sus trabajadores, en beneficio del cliente. Y para ello, debemos considerar que poner a disposición nuestros trabajadores en beneficio de otra persona no se da en todos los casos, sino sólo cuando cedemos nuestro don jurídico de mando. Cuando nosotros contratamos a un trabajador adquirimos con esta contratación (a cambio de un salario), la posibilidad de darle órdenes a nuestros trabajadores sobre el cómo realizar su trabajo. En ese sentido esos trabajadores están subordinados legalmente a nuestra orden.
A través de la subcontratación de personal, lo que se hace es contratar a trabajadores, sólo para ponerlos a la orden de otra persona física o moral, para que esta última sea la que le diga cómo y donde realizar su trabajo, con la posibilidad de dictarles órdenes sobre el desempeño de sus labores. Esto en adelante está prohibido y sólo se permitirá de manera excepcional siempre y cuando esa subcontratación laboral tenga que ver con una actividad que no se realizada por el beneficiario (no esté en su objeto social ni sea su actividad preponderante ante el SAT) y además siempre y cuando el subcontratista esté registrado ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, de lo contrario se generarán una serie de consecuencias laborales y de seguridad social (el beneficiario adquiere la responsabilidad sobre el incumplimiento de pagos y cuotas a esos trabajadores), y de carácter fiscal (los pagos realizados a esos subcontratistas no serán deducibles ni acreditables).
No obstante ello, en la práctica a partir de la reforma hemos visto que al no realizar un análisis adecuado sobre los alcances de la misma, hay empresas que siguen subcontratando personal (lo que como se ha dicho ya está prohibido y puede llegar a la comisión incluso de delitos) o que bien sin que se trate de subcontratación de personal -sea especializada o no-, exigen que el proveedor deba tener su registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para tales efectos, cuando al no ponerse a disposición personal, claramente se trata de un requisito inaplicable. También nos hemos encontrado con el caso contrario, subcontrataciones especializadas de personal que sin embargo a la fecha se siguen realizando sin contar con los requisitos de ley (modificación del objeto social, actividad preponderante y registro REPSE), con la serie de consecuencias que hemos ya adelantado.
Por lo tanto, lo mejor es acercarse a sus asesores y analizar en cada caso particular, cómo es que esta reforma impacta a su forma de hacer negocios, a fin de evitar complicaciones innecesarias con las autoridades. Esto, sobre todo considerando que a pesar de que la reforma legal no lo establezca en tal sentido, la autoridad laboral recientemente ha vertido varios criterios en comunicados y medios de prensa en el sentido de que el criterio que tomarán ellos para saber si hay puesta o no de disposición de personal a favor de otra, será el hecho de que el personal esté físicamente en el centro de trabajo, lo que viene a dar una ecuación más en el necesario análisis particular que se debe realizar de cada empresa, para determinar si actualmente cumplimos o no con la ley, en su caso qué medidas preventivas o correctivas debemos implementar de inmediato considerando que esta reforma ya entró en vigor.
En Auren México contamos con especialistas en materia laboral, fiscal y de seguridad social, que actualmente están implementando estos cambios en cada uno de nuestros clientes, y nos ponemos a tú disposición para cerca de ti, llegar lejos.
Marvin Alfredo Gómez Ruiz
Socio Auren Aguascalientes