Birgit Ennemoser (birgit.ennemoser@auren.de), Geschäftsführerin Personal Services

In § 8 Abs. 1 AÜG ist der Gleichstellungsgrundsatz für Leiharbeitnehmer geregelt. Er besagt, dass der verleihende Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Leiharbeitnehmer die wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren, die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gelten. Der Gleichstellungsgrundsatz umfasst daher einen Anspruch auf Equal Treatment und Equal Pay.

Maßstab für die Gleichstellung sind die Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Arbeitnehmers beim Entleiher. Man möchte so erzielen, dass dem Leiharbeitnehmer mindestens diejenigen Arbeitsbedingungen und das Gehalt zukommt, das er bekommen hätte, wenn er beim Entleiher für die Überlassungszeit als Stammarbeitnehmer eingestellt worden wäre. Eine höhere Vergütung und bessere Arbeitsbedingungen für Leiharbeitnehmer sind erlaubt; § 8 Abs. 1 AÜG umfasst ein Verbot der Schlechterstellung.

Um diese Gleichstellung zu ermitteln, sind als Vergleichsmaßstab die Bedingungen des zuletzt eingestellten Stammarbeitnehmers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit zu betrachten, der keine zusätzlichen entgeltrelevanten Kriterien, wie z. B. eine besondere Fachkenntnis, erfüllt.

Sollte es keinen vergleichbaren Stammarbeitnehmer geben, ist ein hypothetisches Einstellungsgehalt zu ermitteln, dazu sind sämtliche Vergütungsbestandteile der vergleichbaren Stammarbeitnehmer einzubeziehen. Neben dem Grundgehalt zählen z. B. auch Zuschläge, Zulagen, Prämien, Provisionen, Gratifikationen oder Sachleistungen dazu.

Vermutungsregel

Da es sehr aufwendig ist, das vergleichbare Arbeitsentgelt für jede zeitlich begrenzte Überlassung zu ermitteln, wurde zur Erleichterung eine Vermutungsregel im Gesetz aufgenommen. Erhält der Leiharbeitnehmer das für einen vergleichbaren Stammarbeitnehmer des Entleihers geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt, wird vermutet, dass der Leiharbeitnehmer hinsichtlich des Arbeitsentgelts gleichgestellt ist. Diese Vermutung kann vom Leiharbeitnehmer widerlegt werden, dann ist dieser aber in der Pflicht, die fehlende Gleichstellung darzulegen und zu beweisen.

Es ist möglich, vom Gleichstellungsgrundsatz nach § 8 Abs. 2 AÜG durch einen Tarifvertrag abzuweichen. Dies findet sich in der Praxis häufig wieder. Tarifverträge können kraft Tarifgebundenheit der Parteien oder aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme des Tarifvertrags, in dessen Geltungsbereich die Parteien fallen, Anwendung finden. Hierbei stellt das Gesetz jedoch einige inhaltliche sowie zeitliche Grenzen auf.

Wichtig ist:

1. Lohnuntergrenze beachten
   a. derzeit ein Mindeststundenentgelt von 13 Euro. Ab Januar 2024 wird dies auf 13,50 Euro angehoben (durch Rechtsverordnung vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales festgesetzt).
2. Drehtürklausel
   a. Die Drehtürklausel soll ausschließen, dass Arbeitgeber ihre Angestellten entlassen, um sie nach wenigen Wochen oder Monaten erneut einzustellen, um sich dem Equal Treatment zu entziehen.
   b. Ausgeschiedene Mitarbeiter dürfen innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Entlassung nur dann vom gleichen Betrieb wieder eingestellt werden, wenn sie die gleiche Bezahlung wie zuvor erhalten.
3. Equal Pay – Wartezeit
   a. Laut § 8 Abs. 4 AÜG dürfen Tarifverträge hinsichtlich des Arbeitsentgelts nur für eine bestimmte Zeit von der gesetzlichen Regelung abweichen. Im Anschluss muss die Entgeltgleichstellung folgen. Eine vorherige Überlassung an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, sollten zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen.

Hinsichtlich der tarifvertraglichen Abweichung vom Equal Pay Grundsatz kann zwischen zwei Ta-rifmodellen unterschieden werden:

• Eine Abweichung vom Equal Pay Grundsatz ist innerhalb der ersten neun Monate der Überlassung ohne weitere Voraussetzungen möglich, wenn es sich um einen Tarifvertrag ohne Branchenzuschläge handelt. Anschließend findet für die restliche Überlassungszeit der Entgeltgleichstellungsgrundsatz Anwendung. Den Leiharbeitnehmern ist das Entgelt zu zahlen, das vergleichbaren Stammarbeitnehmern im Betrieb des Entleihers gezahlt wird.
• Durch § 8 AÜG ist zudem die Abweichungsmöglichkeit durch den Tarifvertrag mit Branchenzuschlägen geregelt. Die Besonderheit ist, dass keine exakte Gleichbehandlung nach § 8 Abs. 1 AÜG mit den Stammarbeitnehmern im Entleihbetrieb geschaffen werden soll. Maßstab für die Gleichbehandlung ist vielmehr das ungefähre Tarifniveau der Einsatzbranche. Dafür muss ‒ nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen ‒ das Gehalt stetig ansteigen, sodass nach spätestens 15 Monaten mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist. Während der weiteren Überlassungszeit bildet der Tarifvertrag mit dem geregelten Tarifniveau die Grundlage für das Arbeitsentgelt. Streng genommen gilt Equal Pay damit nicht mehr verglichen mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers, sondern Equal Pay orientiert sich am Maßstab des Tarifniveaus der Einsatzbranche.
• Nach dem EuGH ist die durch Tarifvertrag niedrigere Vergütung von Leiharbeitnehmern zulässig, wenn zur „Achtung des Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer“ Ausgleichsvorteile in Bezug auf wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gewährt werden, die geeignet sind, die Ungleichbehandlung zu neutralisieren.

In der neuen BAG-Entscheidung ging es darum, ob die Abweichungsmöglichkeit vom Grundsatz des Equal Pay nach § 8 Abs. 2 AÜG mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Dabei hatte das BAG dem EuGH die Frage vorgelegt, welche Voraussetzungen und Kriterien erfüllt sein müssen, damit bei einer Abweichung vom Equal Pay Grundsatz die von Art. 5 Abs. 3 Leiharbeits-RL geforderte „Achtung des Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer“ gewahrt ist.

Diese Voraussetzungen sind bei der gesetzlichen Abweichungsmöglichkeit vom Gleichstellungsgebot laut BAG durch das Zusammenspiel der gesetzlichen Schutzbestimmungen für Leiharbeitnehmer und einem Tarifvertrag gewahrt, der die Fortzahlung des Arbeitsentgelts auch in verleihfreien Zeiten gewährleistet.

Das BAG bestätigt damit die Wirksamkeit von Abweichungen vom Grundsatz des Equal Pay durch Tarifvertrag unter bestimmten Voraussetzungen. An dieser Einordnung können sich die übrigen Tarifwerke der Leiharbeitsbranche orientieren und so die Anwendbarkeit der Tarifverträge sichern.

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