Birgit Ennemoser (birgit.ennemoser@auren.de), Geschäftsführerin Personal Services

Um die Arbeitszeiten ihrer Arbeitnehmenden flexibel an den Beschäftigungsbedarf anzupassen, greifen viele Arbeitgeber auf die sogenannte Arbeit auf Abruf zurück.

Bei der Arbeit auf Abruf müssen Arbeitnehmende ihre Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall erbringen. Die Grundlage dazu findet sich in § 12 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG): eine solche Art zu arbeiten muss vertraglich ausdrücklich vereinbart werden und die Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit muss genau definiert sein.

Gibt es keine zwingende Vereinbarung zur wöchentlichen Arbeitszeit, besagt § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG, dass eine Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche als vereinbart gilt. Ist die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung täglich jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen. Infolgedessen besteht die Vergütungspflicht seitens des Arbeitgebers, und zwar unabhängig davon, ob er die Arbeitsleistung in Anspruch genommen hat oder nicht.

Ein Urteil des BAG hat dies recht zeitaktuell am 18.10.2023 wieder bestätigt.

Ausschlaggebend für das BAG war, dass das Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitszeit von wöchentlich 20 Stunden gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG. vereinbart war. Zwar war arbeitsvertraglich Arbeit auf Abruf vereinbart, aber keine Regelung zur wöchentlichen Arbeitszeit getroffen worden. Es ging auch keine Arbeitszeit aus einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung hervor.

Hier führt die fehlende Vereinbarung zu einer Lücke im Vertrag, bezüglich des Umfangs der Arbeitszeit. und damit zur „Befüllung“ durch das Gesetz. Das Urteil des LAG Hamm vom 29.11.2022 ist damit bestätigt.

Ausgehend davon, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf „Arbeit auf Abruf“ als Arbeitsmodell geeinigt haben, sollte dies im Arbeitsvertrag auch explizit so bezeichnet werden. Außerdem sollten diese Verträge immer eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit enthalten, um die Folge des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG zu vermeiden. Problematisch ist hier nicht nur das Arbeitsrecht: ohne eine Klage eines Arbeitnehmenden wäre zunächst noch keine Problemstellung vorhanden. Da aber ein arbeitsrechtlicher Anspruch auf Vergütung entsteht, können die Prüfer der Deutschen Rentenversicherung hier einen sogenannten Phantomlohn aktivieren und damit Beiträge vom Arbeitgeber für die Sozialversicherung aus dem fiktiv zu erhaltenden Einkommen erheben.

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